En el siguiente post analizaremos el régimen de custodia compartida, explicaremos la diferencia entre patria potestad y custodia, los requisitos para su adopción, la periodicidad en la alternancia de los custodios y la interrelación entre custodia compartida, vivienda familiar y pensión de alimentos.
¿Qué es la custodia compartida?
La custodia compartida es un régimen de custodia de los hijos que se adopta en la Sentencia de divorcio, en la Sentencia sobre medidas paterno filiales (cuando no existe vínculo matrimonial) o en la Sentencia que culmina el procedimiento de modificación de medidas (pues en el divorcio se adoptó custodia exclusiva y el no custodio pretende una custodia compartida). Tiene su base legal en el artículo 92 del Código Civil. El objetivo de la misma es favorecer la relación de los menores con ambos progenitores, pues conviven con ambos y se implicarían de forma igualitaria en la crianza y cuidado de los menores.
Diferencia entre patria potestad y custodia:
La patria potestad engloba el conjunto de obligaciones y deberes que tienen los padres para con los hijos mientras éstos son menores de edad. Dichas obligaciones radican en procurarle formación, asistencia médica y lo necesario para su desarrollo, además, los padres ostentan la representación legal de los hijos y son administradores de su patrimonio.
La custodia, se refiere a la convivencia de los menores con los progenitores. Hasta hace unos años, el régimen de custodia general era el de custodia exclusiva (se le atribuía la guarda y custodia a uno de los progenitores, teniendo el otro un derecho de visitas y estancias de fines de semana alternos).
Cambio de criterio jurisprudencial y requisitos para su adopción:
Como anteriormente se ha dicho, el tipo de custodia que se adoptaba mayoritariamente en nuestro país era la custodia exclusiva, siendo residual la custodia compartida. En la última década, se ha experimentado un auge de demandas en las que se pretende la custodia compartida y Sentencias favorables a ella. Así pues, el 37,5% de custodias que se acordaron en nuestro país en 2019, fueron custodias compartidas.
Para que se adopte este tipo de régimen, deben darse una serie de requisitos. En este sentido, resulta de vital importancia la Sentencia del Tribunal Supremo Nº 257/13, de la Sala de lo Civil de 29 de abril de 2013, que en relación a los criterios para acordar la custodia compartida, supera anteriores posicionamientos, y señala: “Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92.5, 6 y 7 de CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que no es una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, y en tanto que lo sea”.
Uno de los principales escollos que surgía a la hora de establecer el régimen de custodia compartida, era la mala relación entre los progenitores. Sobre este extremo, el Tribunal Supremo arrojó luz mediante la Sentencia de 17 de diciembre de 2013: “Las relaciones entre los cónyuges, por si solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (STS 1-7-11 y 22-7-11), añadiendo que: No cabe descartar la custodia compartida en base a las malas relaciones existentes entre los progenitores, sin valorar la incidencia en el interés de los menores, ni la concurrencia del resto de los requisitos establecidos jurisprudencialmente”.
No obstante, es esencial citar lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil: "no procederá la guarda y custodia conjunta cuando (...) el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica".
El principio de interés superior del menor como fundamento de la custodia compartida:
Debemos hacer hincapié en lo que se entiende por “interés superior del menor”, concepto muy utilizado, pero no delimitado (ni el artículo 92 del CC, ni el artículo 9 de la LO 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan). Sobre dicho concepto, la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente mencionada expone:
“Recuerda la Sala que se prima el interés del menor, y ese interés exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquél.
Se debe asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos”.
Periodicidad en la alternancia de la custodia compartida:
La custodia compartida puede establecerse de forma semanal, quincenal o incluso trimestral (siendo ésta forma la menos adoptada por los tribunales por el período de tiempo tan amplio que engloba).
Asimismo, aunque se intenta un reparto lo más equitativo posible, por razones laborales, académicas o médicas, puede establecerse el régimen de custodia compartida con reparto no igualitario (por ejemplo, un progenitor tiene al menor bajo su guarda veinte días y el otro progenitor lo tiene los diez u once días restantes).
Custodia compartida y uso de la vivienda familiar:
En un primer momento, se dictaron numerosas Sentencias en las que se estableció el uso compartido de la vivienda familiar, así se procuraba que los hijos siguieran residiendo en dicho domicilio, siendo los padres los que se trasladaban (se establecían en él cuando les correspondía ejercer la custodia y la abandonaban cuando le correspondía al otro progenitor ser el custodio). Este tipo de custodia en el que la vivienda se convertía en “nido”, pronto empezó a originar problemas y disputas. Por ello, es práctica judicial actual que la vivienda familiar sea atribuida a uno de los progenitoresmotores (bien porque sea privativa de éste, porque se le adjudique un derecho de uso limitado en el tiempo o, porque se le adjudique en la liquidación de la sociedad ganancial) y que el otro, ejerza de custodio en otro domicilio.
Custodia compartida y pensión de alimentos:
Al contrario del ideario popular, según el cual, cuando existe custodia compartida no se establece pensión de alimentos, debemos aclarar que este régimen de custodia no conlleva la eliminación de dicha pensión a favor de los hijos. Así, el artículo 154 y 146 del Código Civil establecen respectivamente, el derecho de alimentos y la proporcionalidad con la que han de ser prestados.
Debemos tener en cuenta que son diversos los escenarios que podemos encontrarnos, así, en el caso que ambos progenitores tengan ingresos similares, el Juez puede optar porque ambos hagan un ingreso mensual a la cuenta del otro para cuando ostente la custodia del menor. Asimismo, puede darse el caso de que uno de ellos no tenga ingresos o de tenerlos, sean en cuantía muy inferior a los del otro progenitor, en ese caso, el Juez acordaría fijar una pensión de alimentos en favor del hijo, para cuando esté con ese progenitor no exista un desequilibrio significativo.
Si necesita más información sobre custodia, no dude en concertar cita de asesoramiento.
Infórmese de sus derechos y proteja sus intereses.
María Pérez Cobos
Abogada
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